Cristiano de Souza Lima Pacheco
I - O dano ambiental
A problemática que envolve a tutela do meio ambiente vem ocupando cada vez mais espaço no cenário mundial. A preservação dos recursos naturais constitui um dos maiores paradigmas deste século, com reflexos sociais e econômicos bastante significativos.
Com base no conhecimento científico que hoje dispomos é possível afirmar - com certa clarividência - que o homem não explora de forma racional as riquezas naturais: produz-se petróleo mediante o descarte de gás carbônico, aumentando o aquecimento global; produz-se alimentos em escala proporcional ao aumento populacional, com a incessante derrubada de florestas para criação extensiva de gado, dizimando ecossistemas, extinguindo espécies, acelerando também o efeito estufa e o conseqüente aquecimento da terra; em fim, os métodos produtivos hoje disponibilizados são extremamente prejudiciais à qualidade de vida do próprio homem e das formas de vida que tornam possível a sustentabilidade do planeta.
Hodiernamente sabe-se que é preciso modernizar e otimizar os métodos produtivos para reduzir os efeitos danosos ao ambiente, preservando e mantendo a matriz maior de todos os bens - o planeta – tornando assim viável a qualidade de vida das gerações futuras.
O presente artigo busca sinalizar a necessidade da criação de instituto capaz de identificar a modalidade de dano de difícil prova, que ocorre de forma silente, quase imperceptível, mas por vezes notória e com efeitos devastadores ao ambiente. Graças ao conhecimento técnico hoje disponível, proporcionado pelos enormes avanços científicos, é possível se diagnosticar e quantificar danos em ambientes e situações antes desconhecidas ou incompatíveis ao conhecimento humano. E isso proporcionou vasto campo para o aprofundamento do estudo da ecologia e a conseqüente aplicação de seus princípios.
O homem, em conseqüência de sua evolução natural, vem apurando a capacidade de observação dos efeitos naturais no planeta e sua complexa organização sistêmica, o que impõe diferente postura frente à futura e inevitável escassez dos recursos naturais.
Nesta linha preleciona o físico Fritjof Capra
“Essa compreensão sistêmica baseia-se no pressuposto de que a vida é dotada de uma unidade fundamental, de que os diversos sistemas vivos apresentam padrões de organização semelhantes”.
Em entendimento sem dúvida vanguardista e desafiador para a visão jurídica tradicional, entende o referido autor que o dano causado a determinado ecossistema afeta diretamente (e não indiretamente) a própria vida em sociedade, já que esta também constitui sistema vivo, e a vida como um todo se dá através da interligação de sistemas, todos interdependentes. Ainda adiciona:
“Segundo a compreensão sistêmica da vida, os sistemas vivos criam-se ou recriam-se continuamente mediante a transformação ou a substituição dos seus componentes. Sofrem mudanças estruturais contínuas ao mesmo tempo que preservam seus padrões em teia”.
Com a assertiva fundamenta a suma importância da preservação de cada ecossistema, individualmente, e de todas as espécies vivas existentes. Há décadas atrás não havia tanto conhecimento sobre ecologia. Hoje o ser humano tem consciência da complexidade e grande “esforço” empreendido pela natureza, por milhões de anos, para criar e recriar, tornando assim a vida possível no planeta.
A problemática exposta sugere a importância do presente estudo: a efetivação da tutela do meio ambiente. Para tanto, é oportuno e indispensável que equipemos adequadamente os recursos doutrinários em matéria ambiental, efetivando a proteção do bem coletivo, fazendo possível maior harmonização do paradigma meio ambiente versos economia, com vistas a racionalizar a exploração dos recursos naturais, e assim tornar viável a exploração econômica sem a devastação.
Como ferramenta para a obtenção deste objetivo maior, entende o autor que é pertinente a distinção entre certas modalidades de dano ambiental. E esta diferenciação se justifica tendo em vista que algumas ações antrópicas são potencialmente poluidoras. É notório e inevitável o dano porque se sabe o efeito do ato, da substância despejada e/ou do local em que ocorreu. Neste cenário, é necessário que o direito avance, se atualize, para que siga no mesmo compasso das evoluções do conhecimento humano. Importante frisar que hodiernamente conhecimento e informação circulam em velocidade muito maior, com enorme agilidade, visando atender as constantes transformações. A ciência se supera a cada dia, impondo ritmo evolutivo constante do conhecimento nas mais variadas áreas do saber. Assim como as relações jurídicas entre os homens e as sociedades modificam no tempo, o mesmo fenômeno também deve se observar em relação a estas e o ambiente, o que implica em romper velhos paradigmas da tradição civilista.
O presente estudo propõe a criação de instituto capaz de dar maior efetividade na apuração da responsabilidade por danos ambientais, criando instrumento aplicável a situações específicas onde a peculiaridade do dano possibilita considerá-lo in re ipsa (dano contido no próprio ato, em si mesmo), ou seja, se possibilite dispensar a prova em juízo dos prejuízos evidentemente causados por se tratar de dano ambiental potencial.
Mostrar a pertinência desta distinção é o cerne do trabalho desenvolvido pelo autor.
II – O dano material ambiental potencial
Para visualizar o verdadeiro potencial poluidor e o respectivo impacto produzido em determinado ambiente é imperioso estabelecer o nexo causal entre a situação fática o resultado danoso, muitas vezes invisível a olho nu.
Para aferir a verossimilhança cumpre observar a sutileza (e extrema gravidade) com que ocorrem determinados tipos de agressão ambiental. A título de exemplo, faremos primeiramente referência específica ao dano ocorrido em ambiente marinho ou aquático, como é o caso da pesca predatória ilegal praticada em toda a costa brasileira. Neste cenário, o ato danoso ocorre silenciosamente, imperceptível. Não é visível como uma queimada de Mata Atlântica, já que ocorre abaixo do nível da água, invisível a olho nu. Em verdade, somente ampla pesquisa científica poderia indicar o real estado de degradação causado por esta atividade.
Em relação à costa do Estado do Rio Grande do Sul já temos conhecimento dos efeitos desta prática ilegal extrativista. Pesquisas científicas desenvolvidas pela renomada bióloga da Universidade Federal de Rio Grande - FURG, Dra. Maria Cristiana Pinedo são categóricas e confirmam o aumento proporcional de animais mortos na orla do Estado do Rio Grande do Sul com o incremento da pesca predatória.
A doutrina e jurisprudência moderna aplicam pacificamente o instituto do dano in re ipsa (por ser o dano de notório potencial lesivo) buscando aproximação da visualização do dano “em si mesmo” para diversas matérias do direito, e neste momento pertinente também a aproximação deste instituto no que refere a caracterização de certos tipos de danos ambientais, visando precípuamente: 1) incrementar a doutrina que trata do estudo do dano ambiental, criando a distinção proposta, com vistas a efetivação da tutela do bem ambiental; e 2) criar efeito pedagógico preventivo, desestimulando o agente poluidor e terceiros a incidirem na prática de dano potencial (in re ipsa)., já que a apuração do passivo dispensará dilação probatória, tornando o trâmite judicial mais célere e eficaz para casos específicos.
a) Teoria das Presunções Fáticas
A moderna doutrina ambiental coaduna com o proposto instituto através da ponderação da teoria das presunções fáticas.
O nobre doutrinador Francisco José Marques Sampaio, em sua obra ‘Evolução da Responsabilidade Civil e Reparação de Danos Ambientais’, muito bem preceitua:
“Tratando-se de danos ao meio ambiente, o aprimoramento da dogmática do instituto é fundamental para assegurar a continuação e a qualidade de vida, bem como a dignidade da pessoa humana. Por isso, estuda-se a possibilidade de adoção de presunções fáticas da ocorrência de danos ambientais, como meio de substituir a necessidade de efetuar prova cabal da ocorrência dos referidos danos em casos nos quais, de acordo com livre e prudente critério do julgador, essa prova constitua obstáculo processual excessivamente oneroso a quem deva suportá-lo. (...)”
Como se vê, diante da dificuldade em fazer prova do dano em determinados casos, a doutrina propõe a utilização, de forma prudente e sensata por parte do julgador, da teoria das presunções para a fixação do dever de reparar/indenizar.
Seguindo tal raciocínio e ponderação, a presunção da ocorrência de determinado tipo de dano poderia ser utilizada em situação na qual exista suficiente indício de que haja ocorrido, em razão de ser conseqüência necessária e inevitável da conduta praticada.
Sem dúvida é necessária análise moderna do instituto da responsabilidade e o dever de indenizar quando se fala em tutela efetiva de bens ambientais. E esta análise implica em ultrapassar paradigmas de interpretação meramente civilistas, qualificando diferenciadamente certos tipos de dano por possuírem peculiaridades inconciliáveis.
b) O Dano Ambiental Potencial
O instituto proposto pode ser aplicado em diversas modalidades e atividades antrópicas. Conforme referido acima, ilustraremos o exemplo prático da pesca predatória, onde o dano ambiental pode ser considerado potencial. (in re ipsa)
Após inúmeras pesquisas científicas realizadas na atividade comercial do setor pesqueiro, na modalidade de arrasto, constatou-se a evidência de que a pesca embarcada com o uso daquele tipo de rede é potencialmente degradadora, especialmente quando praticada próxima à costa. Após décadas de pesquisa tornou-se consenso a extrema nocividade desta modalidade de pesca frente aos ecossistemas marinhos, em qualquer região costeira do planeta. Este conceito é unânime frente à comunidade científica.
No Estado do Rio Grande do Sul o setor pesqueiro sofre séria limitação legal tendo em vista que a região costeira é rota migratória de diversos animais marinhos, tais quais a baleia franca, baleia jubarte, golfinhos, toninhas, tartarugas marinhas, leões marinhos, dentre outros de menor porte; compondo complexos ecossistemas. A costa gaúcha é berçário inclusive de diversas espécies de suma relevância para inúmeras cadeias alimentares.
Oportunamente a Portaria nº 26/93, art. 1º e 2º da SUDEPE proibiu a pesca de arrastão dentro das três milhas náuticas da costa do estado (aproximadamente 5.556 m da costa), verificada a incrível sensibilidade daquele ambiente.
Cumpre frisar que a referida portaria é constantemente desrespeitada graças à falta de aparelhamento e efetivo dos órgãos fiscalizadores, acarretando na constante investida de embarcações provenientes de outros estados, causando enorme passivo ambiental, colocando em colapso inúmeras cadeias alimentares marinhas.
O art. 225, caput, da Constituição Federal também determina a tutela do bem ambiental coletivo, preceituando que todos tem direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e sadio. Cumpre frisar, ainda, que a constituinte de 1988, pelo art. 5º, LXXIII, elevou o meio ambiente a um direito fundamental de todo cidadão brasileiro.
Assim sendo, a simples constatação de embarcações nestes locais proibidos, com as redes lançadas ao mar, (fatos transcritos em autos de infração, hipoteticamente), parece indício de ato ilícito lesivo ao meio ambiente, e porque não, início de prova dos danos, tendo em vista a peculiaridade e sensibilidade do ecossistema violado.
Como se vê, evidente também que a pesca potencialmente predatória estava naquele momento e naquela atividade ilegal de pesca causando danos ao meio ambiente marinho, mesmo que não fosse possível aos olhos do fiscal do órgão autuador constatar toda a extensão destes prejuízos de forma mais detalhada, diga-se, materializada.
Tal realidade é inafastável pois a ação já havia, naquele momento, dado início à consumação do ato lesivo!
Faz-se necessário observar que mesmo não havendo peixes ou outros animais marinhos mortos no casco ou na rede no momento da autuação, o dano já seria inevitável e constatável, visto que a rede já estava, naquele momento, arrastando a areia do fundo e lesando o ambiente, dano estendido por toda distância navegada que perpetuou o ilícito. Por princípio meramente físico, é impossível que a rede “apenas encoste” no fundo com a embarcação em pleno e constante movimento! É evidente que a rede de fato arrasta no fundo, causando devastação da biodiversidade no local.
O dano “visualizado” (diga-se, materializado) pela mortandade dos peixes e animais migratórios nas redes de pesca em verdade representa o menor prejuízo causado. Indubitavelmente, a pior agressão aos ecossistemas marinhos consiste do arrasto da rede no fundo do mar, e este aspecto não pode ser de forma alguma ignorado pelo julgador. Com a devida vênia, abstrair da obrigação de indenizar esta enorme parcela do dano consiste em sério equívoco na prestação da tutela, já que deixa de visualizar o dano em sua integralidade e verdadeira extensão.
Não parece correto deixar isento da punição o agente causador de tamanho prejuízo. Mesmo um leigo em biologia marinha pode visualizar os danos perpetuados aos ecossistemas afetados. Este fato é cristalino para toda a comunidade científica e também para o leigo ou cidadão comum.
O conhecimento dos contornos do ilícito especialmente degradador evidencia que mesmo com a rede vazia, sem peixes, o arrastão é potencialmente danoso aos ecossistemas marinhos, tão somente por estar a rede lançada ao mar, arrastando a areia do fundo, o que é característico e inevitável nesta modalidade, assim como é inafastável o resultado incrivelmente danoso que é o colapso de centenas de ecossistemas.
Nestes casos, é inevitável a ocorrência do dano ambiental, mesmo que difícil senão impossível a imediata apuração, ante a rusticidade e peculiaridade do ambiente costeiro marinho para a colheita das provas. - cenário do ilícito -, porquanto entendemos estar o dano in re ipsa , por ser notória e comprovada cientificamente a potencialidade do dano nestas circunstâncias.
Semelhante exemplo seria o caso de derrame de grande quantidade de ácido sulfúrico ao mar, com a devida autuação. Não saberíamos o real impacto da substância tóxica no meio ambiente marinho. Mas não haveria dúvida, e de fato não haveria, da existência e ocorrência do dano pela própria ocasião e natureza da ação degradadora, (é fácil saber a quantidade despejada através de anotações portuárias e da própria embarcação, assim como é sabido – notório - o efeito altamente degradador do ácido sulfúrico). Nestas condições fáticas e jurídicas, certamente o dano é passível de indenização em favor da coletividade e em desfavor do causador.
No cenário dos exemplos acima que argumento sustentaria, data máximavênia, a real necessidade na produção de mais provas? Ou ainda perícia ambiental? Que resultado prático traria para o deslinde da demanda, nestes casos específicos, o arrolamento de testemunhas? Deixar de efetuar uma perícia, nestas condições, poderia constituir violação do princípio da ampla defesa e do contraditório? Transcender a este princípio traria efetivamente prejuízo processual à parte?
Entendemos que não, já que ante a notoriedade dos fatos, suficiência de provas complementares, presunção da ocorrência do fato, e evidência do nexo causal produzido por estes fatores combinados; ainda com os atuais recursos científicos que disponibilizamos, é possível - lembramos - em casos específicos, se dispensar a prova em juízo, por estar o dano in re ipsa, já que se trata de atividade potencialmente lesiva, impossível de ser executada sem impactar de forma significativa o meio ambiente.
Ultrapassada esta fase, cumpre frisar que a quantificação do dano ambiental já não é mais aspecto de difícil solução. Inclusive citamos exemplo de método pioneiramente adotado pela Assessoria Ambiental do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul, denominado método VERD. Tal metodologia considera todos os ecossistemas envolvidos do dano, partindo do valor comercial da atividade lesiva, ou seja, combina o aspecto econômico com o aspecto biológico, chegando a um denominador quantitativo.
Esta não é a única forma adotada. A melhor doutrina estabelece outras formas de quantificação do dano. Assim preleciona Edis Milaré:
“poderão ser utilizados critérios de arbitramento ou de fixação da indenização com base no valor do lucro obtido pelo causador do dano com sua atividade ”.
“De qualquer modo, em ambas as hipóteses de reparação do dano ambiental, busca o legislador, que, a um só tempo, cumpre dois objetivos principais: da um resposta econômica aos danos sofridos pela vítima (o indivíduo ou a sociedade) e dissuadir comportamentos semelhantes do poluidor ou de terceiros ”.
E na mesma linha Nelson Nery Jr:
"A aferição do quantum indenizatório nas ações coletivas com a finalidade de reparação do dano difuso ou coletivo é questão de difícil solução. Poderão ser utilizados os critérios de arbitramento ou de fixação da indenização com base no valor do lucro obtido pelo causador do dano com sua atividade ”.
Sabiamente coloca a Des. Federal Marga Barth Tessler:
“O dano ambiental, ecológico, é toda a degradação que atinja o homem na saúde, na segurança, nas atividades sociais e econômicas, que atinja as formas de vida não-humanas, vida animal ou vejetal e o meio ambiente em si, do ponto de vista físico, estético, sanitário e cultural. O dano ambiental, vê-se, assim, pode atingir bens materiais e imateriais, o leque de possibilidades é ilimitado. Os danos, aqui, devem gerar a responsabilização do poluidor.
Além da responsabilização do poluidor, há outra vertente a exigir a avaliação econômica dos recursos naturais: justificar a soma dos recursos da sociedade gastos para preservar o ambiente. Se exigimos que os governos gastem recursos para preservação, é curial que os bens preservados devam, em termos econômicos, representar um valor”.
Pela doutrina fica claro que os bens ambientais são passíveis de quantificação pela valoração econômica, ou ainda, combinado este critério à valoração biológica, através do método VERD adotado pela Assessoria Ambiental do Ministério Publico do Estado do Reio Grande do Sul.
Também é viável arbitrar a indenização com base no lucro obtido com a atividade lesiva.
Daí surge ponto importante que merece reflexão: poderia o poluidor deixar de indenizar pela prática da pesca predatória ilegal, extremamente prejudicial ao meio ambiente e à coletividade, por não haver ainda, nos dias de hoje, forma de quantificar com precisão técnica e matemática todos os danos perpetrados? Não seria esta lacuna um enorme estímulo para terceiros praticarem o ilícito? Não constituiria enorme prejuízo à coletividade e ao meio ambiente?
Seria correto aguardar até que se crie forma de perícia técnica moderníssima, que possa apontar com precisão quantas toneladas de pescado e animais migratórios foram mortos no arrastão? Ou quantas toneladas de algas marinhas, ovos de peixes, moluscos e crustáceos foram sacrificados em 300 km de arrastão em área proibida, e seus efeitos sistêmicos nos próximos 50 ou 100 anos? Ou ainda, quantas centenas de ecossistemas foram dizimados pelo derrame de ácido sulfúrico em determinado local? Não há dúvida que já existe conhecimento científico, biológico e químico suficiente para quantificar determinados danos ambientais de forma adequada, presumida, ante a notoriedade que a repetição dos mesmos trouxe, em contraste com a tecnologia hoje disponível. Podemos dispor dos próprios exemplos mostrados pela história dos grandes acidentes ambientais no Brasil, tais quais, à título de exemplo, o derrame de óleo na Baía de Guanabara, no Estado do Rio de Janeiro, em 2000, que deixou seqüelas na qualidade de vida de centenas de famílias, dano este que perpetuará pelas gerações vindouras. E também o caso da pesca predatória de arrastão, que vem lentamente colocando em colapso diversos ecossistemas marinhos costeiros, dizimando os recursos pesqueiros e pondo fim à cooperativas de pescadores.
Conclusão
O objetivo do presente trabalho é demonstrar a pertinência da criação do instituto do dano ambiental potencial, posto que sua aplicação preenche enorme lacuna na doutrina respectiva ao dano ambiental, instrumentalizando e ampliando de forma fundamentada a tutela ao meio ambiente. Visa criar apoio doutrinário à aplicação da responsabilidade objetiva em casos específicos, como os referidos, ou seja, naqueles em que o dano é notório e evidente, mas de difícil ou impossível produção e visualização da prova.
O instituto proposto agrega também efeito pedagógico e preventivo, o que é fundamental tendo em vista que em muitos tipos de dano ao meio ambiente é impossível ao poluidor restabelecer o ambiente ferido ao seu statu quo ante. O efeito pedagógico desestimulará a repetição por terceiros, obrigando a adoção de métodos preventivos, já que ficará compelido a tomar medidas anteriores visando evitar prejuízo futuro.
O estudo busca alcançar a real extensão dos prejuízos com base na prova acessória combinada com o conhecimento científico e o fato notório (prova, presunção e notoriedade). Conforme o exemplo dado acima, vejamos: a lavratura de auto de infração por derrame de ácido sulfúrico no mar (o auto de infração é a prova complementar do dano), constando nos documentos da embarcação a grande quantidade que carregava (dano ambiental potencial - in re ipsa, por ser notório o efeito degradador da substância despejada, sabendo-se a enorme quantidade de substância tóxica lançada ao mar).
Presente a prova do ato lesivo e a notoriedade do prejuízo causado, poderá o causador ser punido na forma cabível, dispensando, nestes casos específicos, as perícias intermináveis, morosas e onerosas; o arrolamento de testemunhas, que seriam pouco úteis à elucidação dos fatos “notórios”, e que não trariam resultado prático algum senão o atravancamento das demandas que exigem perícias de difícil ou até impossível execução.
Presentes os elementos que distinguem a peculiaridade do dano ambiental potencial, pode-se apontar a responsabilidade objetiva do causador, sem a necessidade de fazer prova pormenorizada do dano.
BIBLIOGRAFIA
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5. NERY JR, Nelson. Código de Processo Civil Comentado, São Paulo, 2002: RT, 3ª Edição.
6. PINEDO, Maria Cristina, Seasonal Movements of the South America Sea Lion (Otaria Flavescens, Shaw) of the Rio Grande do Sul Coast, Brazil”, (PINEDO et alli, 1994);
7. PINEDO, Maria Cristina, “Impact of Incidental Fishery Mortality on the Age Structure of Pontoporia Blainville in Southern Brazil and Uruguai” ;
8. PINEDO, Maria Cristina, “Review of Small Cetacean Fishery Interactions in Southern Brazil with Special Reference to the Franciscana, Pontoboria blainvillei”;
9. PINEDO, Maria Cristina, “Trends in franciscana (Pontoporia blainvillei) stranding rates in Rio Grande do Sul, Southern Brazil (1979 – 1998)”
10. SAMPAIO, Francisco José Marques, Evolução da Responsabilidade Civil e Reparação de Danos Ambientais.
11. TESLLER, Marga Barth, Direito Ambiental em Evolução, nº 2, Ed. Juruá, 2000.
CAPRA, Fritjof. As Conexões Ocultas, Ed. Cultrix, 2002, pg. 93
Op. Cit.
“Seasonal Movements of the South America Sea Lion (Otaria Flavescens, Shaw) of the Rio Grande do Sul Coast, Brazil”, (PINEDO et alli, 1994);
“Impact of Incidental Fishery Mortality on the Age Structure of Pontoporia Blainville in Southern Brazil and Uruguai” ;
“Review of Small Cetacean Fishery Interactions in Southern Brazil with Special Reference to the Franciscana, Pontoboria blainvillei”;
“Trends in franciscana (Pontoporia blainvillei) stranding rates in Rio Grande do Sul, Southern Brazil (1979 – 1998)”
Este entendimento já foi adotado pelo Ministério Público de Santa Vitória do Palmar, RS, através da nobre representante Dra. Valdirene Sanches Medeiros Jacobs, pelo louvável Parecer de Apelação em ação civil pública de nº 103.00036760, tramitada na 2ª Vara Judicial.
Conforme o citado Parecer de Apelação, entendeu o parquet pela possibilidade da aplicação da teoria das presunções fáticas como forma de suprir a dificuldade na produção da prova, em casos específicos, onde é possível o amparo em outras provas ou fatos notórios.
CARDOSO, Artur Renato Albeche, A degradação Ambiental e seus Valores Econômicos Associados. Sergio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre, 2003.
Nelson e Rosa Nery, Código de Processo Civil Comentado, in MILARÉ, Edis, Direito do Ambiente, RT, 2000, p. 418.
MILARÉ, Edis, Revista Direito Ambiental, artigo Tutela Jurídico-Civil do Ambiente.
NERY JR, Nelson. Código de Processo Civil Comentado, São Paulo, 2002: RT, 3ª Edição.
TESLLER, Marga Barth, Direito Ambiental em Evolução, nº 2, Ed. Juruá, 2000, p.167
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